案例
2008年2月，a公司投資建設(shè)的某工程項(xiàng)目經(jīng)過公開招標(biāo)程序，確定b建筑公司為中標(biāo)人，中標(biāo)金額為3130萬元。2008年3月8日，a公司與b建筑公司按照招標(biāo)文件及投標(biāo)文件的約定簽訂了工程施工合同。同年3月29日，b建筑公司向a公司出具了一份《讓利承諾書》，承諾對該工程項(xiàng)目在工程結(jié)算總價(jià)基礎(chǔ)上下浮10%。2009年9月20日，a公司向b建筑公司發(fā)出《工程結(jié)算審核報(bào)告》，其中審定工程總造價(jià)為4200萬元，按雙方達(dá)成的讓利承諾下浮10%后的結(jié)算金額為3780萬元。a公司據(jù)此向b建筑公司付清了剩余工程款項(xiàng)。2009年11月27日，雙方對工程價(jià)款的結(jié)算發(fā)生糾紛，b建筑公司向法院提出要求確認(rèn)《讓利承諾書》為無效。
分析
這是一起典型的招標(biāo)人與中標(biāo)人對中標(biāo)合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更而引發(fā)的糾紛。在實(shí)踐中，建設(shè)單位作為強(qiáng)勢市場主體一方，往往會(huì)在確定中標(biāo)人后的合同談判階段要求施工單位作出一定的讓利。施工單位出于確保合作機(jī)會(huì)以及與建設(shè)單位建立長久合作等考慮，一般會(huì)選擇接受建設(shè)單位的談判條件，作出單方讓利承諾或與建設(shè)單位簽訂相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議（如本案b建筑公司）。但是，前述做法均為我國現(xiàn)行招標(biāo)投標(biāo)法律所禁止的。
我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條明確規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》出臺(tái)后，對何為“合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”也作了例舉式說明，例如合同的標(biāo)的、價(jià)款、質(zhì)量、履行期限等，均應(yīng)與招標(biāo)文件和投標(biāo)文件內(nèi)容一致。前述規(guī)定屬于法律法規(guī)在招投標(biāo)領(lǐng)域的強(qiáng)制性規(guī)定。與此同時(shí)，根據(jù)《合同法》規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同為無效合同。
在本案中，中標(biāo)人b建筑公司的讓利行為無疑是對工程價(jià)款的變更，構(gòu)成對合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的突破。對此，中標(biāo)人應(yīng)有權(quán)向法院主張?jiān)摮兄Z無效，并要求按照原中標(biāo)合同約定履行。本案經(jīng)審理，法院最終支持了b建筑公司的主張，判決《讓利承諾書》為無效，雙方仍應(yīng)按照中標(biāo)合同約定的方式和價(jià)格進(jìn)行工程價(jià)款的結(jié)算。
律師提示
招標(biāo)人與中標(biāo)人在按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件簽訂合同后，不應(yīng)再訂立任何背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，否則，無論作為招標(biāo)人，還是中標(biāo)人，均可能要承擔(dān)以下后果：
首先，招標(biāo)人與中標(biāo)人背離中標(biāo)合同而達(dá)成的協(xié)議被判定為無效（法律不予保護(hù)），雙方“恢復(fù)”按照原中標(biāo)合同履行。
其次，招標(biāo)人和中標(biāo)人還可能因?qū)χ袠?biāo)合同的實(shí)質(zhì)性變更而受到行政監(jiān)督部門所作出的行政處罰，具體有“被責(zé)令改正、處中標(biāo)項(xiàng)目金額5‰以上10‰以下的罰款、對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分”等行政處罰。
當(dāng)然，在實(shí)踐中，還應(yīng)正確區(qū)分正常的合同變更和訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容其他協(xié)議的界限，不能將所有的合同變更都視為違法和歸于無效。
最后, 筆者援引最高人民法院民一庭對于中標(biāo)人與招標(biāo)人私下變更中標(biāo)合同行為的審判意見，作為對招標(biāo)人或中標(biāo)人的警示——“堅(jiān)守中標(biāo)合同必須信守原則，是規(guī)范建筑市場，提高社會(huì)誠信的需要。為了規(guī)范建筑市場，重塑誠信，必須提升中標(biāo)合同效力，建立招標(biāo)投標(biāo)合同強(qiáng)制備案制度，任何與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相背離的形式，法律都將不予保護(hù)。”
來源：《招標(biāo)采購管理》 作者：姜小潔 單位：陽光時(shí)代（北京）律師事務(wù)所
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