12月14日起，江蘇省高級(jí)人民法院、江蘇省勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)聯(lián)合制定的《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）正式生效。
這個(gè)意見是對(duì)《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》出臺(tái)后，在現(xiàn)實(shí)“勞動(dòng)官司”中仍纏繞不清的許多熱點(diǎn)問題進(jìn)行梳理，特別是就勞動(dòng)關(guān)系主體、勞動(dòng)合同的訂立和履行、勞動(dòng)合同的解除和終止、工資爭議等方面，作出了明確規(guī)范，成為今后一段時(shí)期江蘇省處理“勞動(dòng)官司”的主要依據(jù)。省高院民一庭參與起草《指導(dǎo)意見》的專家就其中一些公眾關(guān)注度較高的問題作了解讀。
問題1
合同到期自動(dòng)續(xù)延等于重訂合同
問：不少勞動(dòng)者會(huì)遇到這樣的情形：跟用人單位簽訂的勞動(dòng)合同到期了，可單位還沒跟自己續(xù)簽合同，該怎么辦？
釋疑：勞動(dòng)合同到期后，勞動(dòng)者和單位沒有續(xù)訂合同，但勞動(dòng)者繼續(xù)在該單位工作的，用人單位應(yīng)在一個(gè)月內(nèi)，與勞動(dòng)者續(xù)簽合同。如果單位不續(xù)簽，那么就要承擔(dān)勞動(dòng)者雙倍工資；若單位提出續(xù)簽，并給了勞動(dòng)者書面通知，但勞動(dòng)者不簽，那么單位可以按相關(guān)規(guī)定與勞動(dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系。
需要注意的是，如果從勞動(dòng)合同期限屆滿次日起，一年以上沒跟勞動(dòng)者續(xù)訂書面勞動(dòng)合同的，那么，勞動(dòng)者與用人單位之間就形成了無固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系。
還有一種情況亟待重視，即根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有《勞動(dòng)合同法》第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，雙方續(xù)訂勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。而在現(xiàn)實(shí)生活中，很多用人單位在合同中約定，勞動(dòng)合同到期后自動(dòng)順延，以“節(jié)約”續(xù)訂勞動(dòng)合同的次數(shù)，目的是不連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同，進(jìn)而逃避接下來要簽訂的無固定期限合同。今后，這種“如意算盤”就落空了，根據(jù)《指導(dǎo)意見》，用人單位跟勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定，合同期限屆滿后自動(dòng)續(xù)延的，應(yīng)視為雙方重新訂立了一次勞動(dòng)合同；但勞動(dòng)合同依照《勞動(dòng)合同法》第四十二條、第四十五條規(guī)定的事由依法續(xù)延的除外。
問題2
下崗職工難簽無固定期限合同
問：不少下崗、內(nèi)退職工與原用人單位保留了勞動(dòng)關(guān)系，為了生計(jì)又找到新的用人單位，雙方建立了用工關(guān)系。一旦與“新東家”發(fā)生勞動(dòng)糾紛，這些勞動(dòng)者能否按勞動(dòng)關(guān)系處理？
釋疑：可以。對(duì)于下崗、內(nèi)退職工，如果跟原單位還保留勞動(dòng)關(guān)系，又跟新單位建立了用工關(guān)系，事實(shí)上是擁有了“雙重勞動(dòng)關(guān)系”，在新的單位，他的勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件、工作時(shí)間、休息休假、職業(yè)危害防護(hù)、福利待遇等，受《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》保護(hù)，比如，所得工資不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，與新單位職工一樣享受帶薪休假等。
但在社會(huì)保障方面有所區(qū)別。如果下崗、內(nèi)退時(shí)在原單位保留并享受了醫(yī)保、養(yǎng)老保險(xiǎn)等社會(huì)保險(xiǎn)待遇，那在新單位就不能享受到，新單位也不用再給他辦社會(huì)保險(xiǎn)。如果這名職工在原單位沒享受到社會(huì)保險(xiǎn)，就要具體看看是誰造成的，如果是原單位不愿繳納的，那原單位要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。另外，下崗、內(nèi)退職工請求“新東家”與其簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，或者被解雇時(shí)要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，該《指導(dǎo)意見》也明確不予支持；當(dāng)事人另有特別約定的除外。
問題3
待遇沒明確，按“同工同酬”算
問：用人單位與勞動(dòng)者簽了無固定期限勞動(dòng)合同，但對(duì)勞動(dòng)報(bào)酬等沒做出明確規(guī)定。一旦發(fā)生爭議，該怎么處理？
釋疑：《指導(dǎo)意見》明確，用人單位與勞動(dòng)者對(duì)無固定期限勞動(dòng)合同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不能協(xié)商一致的，按雙方在原來勞動(dòng)合同的約定或?qū)嶋H履行內(nèi)容確定。如果原來的勞動(dòng)合同對(duì)勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)條件等約定也不明確，那就按集體合同中的規(guī)定來履行。如果連集體合同都沒有，或者集體合同也不明確的，那么就按同工同酬的原則確定，也就是說，按這個(gè)單位同一種崗位上其他人的勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)條件來支付報(bào)酬。
另外，用人單位不能用低于勞動(dòng)者原來享受的勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)條件來跟勞動(dòng)者簽無固定期限合同。但若因勞動(dòng)者要價(jià)太高，或單位提供了高薪而勞動(dòng)者仍不簽，那么單位有權(quán)終止勞動(dòng)關(guān)系。
問題4
違約金不含崗前和日常培訓(xùn)費(fèi)
問：勞動(dòng)者違反服務(wù)期間的約定，在按法律規(guī)定向單位支付違約金時(shí)，該不該退賠崗前培訓(xùn)費(fèi)？
釋疑：以往，什么樣的培訓(xùn)才算“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”，有過很多爭議，要根據(jù)具體案件來處理。根據(jù)新出臺(tái)的《指導(dǎo)意見》，人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)用人單位是否為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用、對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)進(jìn)行審查。用人單位對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行的上崗前培訓(xùn)，以及日常業(yè)務(wù)培訓(xùn)，不應(yīng)認(rèn)定為專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。
專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)指的是以提高勞動(dòng)者職業(yè)技能而進(jìn)行的培訓(xùn)，比如送員工出國培訓(xùn)，或者到外地學(xué)習(xí)，或到高校進(jìn)修學(xué)位等。
另外，勞動(dòng)者接受專項(xiàng)培訓(xùn)期間的基本工資，不應(yīng)認(rèn)定為專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。所以，勞動(dòng)者要支付的違約金，不包含崗前和日常的培訓(xùn)費(fèi)。
問題5
女工生孩子也在“十年工作期”內(nèi)
問：有個(gè)女職工在某單位工作了9年多，合同期滿，可單位想跟她解除勞動(dòng)關(guān)系，就在這時(shí)，該女職工懷孕了，等她生完了孩子，在單位的第十個(gè)年頭又滿了。該女工想與單位簽訂無固定期限合同，但單位認(rèn)為這個(gè)“10年”是由生育導(dǎo)致的，不算連續(xù)工作，因此拒簽合同。她該怎么辦？
釋疑：根據(jù)勞動(dòng)合同法規(guī)定，一個(gè)職工在單位連續(xù)工作滿10年，單位應(yīng)與之簽訂無固定勞動(dòng)合同。事實(shí)上，很多單位并不愿意這樣做，尤其是對(duì)一些將要生育的女職工，以及患有職業(yè)病或在生病規(guī)定醫(yī)療期內(nèi)的職工。對(duì)此，《指導(dǎo)意見》從保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的角度出發(fā)，做出了有針對(duì)性的規(guī)定：勞動(dòng)合同期滿后，因三種情形而續(xù)延，致使勞動(dòng)者在同一單位連續(xù)工作滿十年，勞動(dòng)者提出訂立無固定期限勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)同意。這三種情形是：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（二）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（三）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的。因此，這名女職工完全可以得到單位的無固定期限勞動(dòng)合同。
問題6
職工不愿繳社保費(fèi)單位無需補(bǔ)償
問：不少打工者不愿繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，但在請求解除勞動(dòng)合同時(shí)，又要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，行得通嗎？怎么證明是勞動(dòng)者自身不愿繳社保費(fèi)呢？
釋疑：《指導(dǎo)意見》規(guī)定，因勞動(dòng)者自身不愿繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等不可歸責(zé)于用人單位的原因，導(dǎo)致用人單位沒有為其繳納或者沒有足額繳納社保費(fèi)，或者沒有參加某項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)險(xiǎn)種，勞動(dòng)者請求解除勞動(dòng)合同時(shí)，用人單位不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。至于如何證明是不是勞動(dòng)者自身不愿繳，舉證責(zé)任在用人單位，單位需拿出書面或口頭證據(jù)，并按照證據(jù)的相關(guān)規(guī)定來審核，比如，是勞動(dòng)者不愿意參加某項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)，讓單位把參加社保的錢打到工資卡里，或者勞動(dòng)者家在外地，在工作地點(diǎn)領(lǐng)取社保金比較麻煩等。
問題7
退休后再上崗，應(yīng)算雇傭關(guān)系
問：很多退休人員，尤其是女職工退休較早，50周歲以后閑在家感到很浪費(fèi)，不少人接受原單位或新單位的聘請，繼續(xù)“發(fā)揮余熱”，特別在財(cái)會(huì)、經(jīng)營領(lǐng)域，這種情況較多。那么，對(duì)雙方形成的用工關(guān)系，是勞動(dòng)關(guān)系還是雇傭關(guān)系？兩者有哪些差別？
釋疑：我省出臺(tái)的《指導(dǎo)意見》明確界定：用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關(guān)系，按雇傭關(guān)系處理。
勞動(dòng)關(guān)系和雇傭關(guān)系的差別明顯。首先，在勞動(dòng)關(guān)系中產(chǎn)生的爭議，是按勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定來解決；而雇傭關(guān)系中產(chǎn)生的糾紛則按民法來調(diào)整。比如發(fā)生工傷時(shí)，若是勞動(dòng)關(guān)系，則給勞動(dòng)者工傷保險(xiǎn)的待遇；若是雇傭關(guān)系，則按人身損害來賠償。
其次，在勞動(dòng)報(bào)酬上，是勞動(dòng)關(guān)系的，單位支付的待遇必須不低于當(dāng)?shù)刈罡吖べY標(biāo)準(zhǔn)；而雇傭關(guān)系的，則是雙方約定報(bào)酬，不受最低工資標(biāo)準(zhǔn)的限制。
最后，在社會(huì)保障方面，已達(dá)到退休年齡的勞動(dòng)者，通?？梢灶I(lǐng)到退休金等，不需用人單位繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)等社保，勞動(dòng)關(guān)系則必須繳納社會(huì)保險(xiǎn)。
問題8
12月14日后在審案件適用新規(guī)定
問：勞動(dòng)爭議案件幾乎每天都在發(fā)生，許多在《指導(dǎo)意見》實(shí)施后，還在進(jìn)行一審、二審，那么，是不是適用新規(guī)定呢？在程序上，還有哪些問題該引起勞動(dòng)者注意呢？
釋疑：《指導(dǎo)意見》是從12月14日印發(fā)之日起施行生效的。施行后，法院受理以及正在審理的第一、二審案件，適用這一新的指導(dǎo)意見的規(guī)定；施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請?jiān)賹徎蛘甙磳徟斜O(jiān)督程序決定再審的案件，不適用該指導(dǎo)意見的規(guī)定。此外，勞動(dòng)者請求用人單位增加社會(huì)保險(xiǎn)險(xiǎn)種、補(bǔ)足繳費(fèi)基數(shù)、變更參保地的，不屬于勞動(dòng)爭議，勞動(dòng)者應(yīng)向勞動(dòng)行政部門和其他主管部門申請解決。
勞動(dòng)者以其應(yīng)休而未休年休假，請求用人單位按照其日工資收入的300%支付年休假工資報(bào)酬的，也不予受理，勞動(dòng)者應(yīng)通過勞動(dòng)行政部門解決。
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