個人承包業(yè)務(wù)中雇員勞動關(guān)系的辨析
個人承包工程，在建筑行業(yè)已司空見慣，現(xiàn)今已向其他行業(yè)蔓延。因個人承包產(chǎn)生的侵犯勞動者權(quán)益問題日漸突出。因勞動者與承包者、發(fā)包者之間因勞動關(guān)系、損害賠償標準等問題上爭議較大。
因經(jīng)營而用工，應(yīng)當盡量適用《勞動合同法》，以規(guī)范用工、保護勞動者，應(yīng)是其立法本意。草率以個人承包來定性承包者與勞動者之間的雇傭關(guān)系，有規(guī)避《勞動合同法》之嫌。先分析一下勞動者在雇傭關(guān)系及勞動關(guān)系中，就勞動報酬、社會保障及損害賠償方面應(yīng)享受的權(quán)益保護：
一、雇傭關(guān)系：
1、法律適用：適用《侵權(quán)責任法》2、勞動報酬：不要求簽訂書面合同、沒有雙倍報酬規(guī)定、不受勞動監(jiān)察部門的監(jiān)管；
3、社會保障：雇主不需要給雇員繳納養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷等社會保險；
4、損害賠償：發(fā)生事故，不能享受工傷待遇，只能以《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》主張損害賠償，雇員對工作過程中存在的過失，應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。
二、勞動關(guān)系
1、法律適用：《勞動法》、《勞動合同法》；
2、社會保障：用人單位應(yīng)當為職工繳納養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷等社會保險；
3、損害賠償：發(fā)生工傷事故或患職業(yè)病，即便勞動者有過錯，用人單位也應(yīng)當承擔全部責任。同時，在評殘標準上，依工傷的評殘標準，更傾向于勞動者。
可見，同時付出勞動獲取報酬，勞動者享受的待遇和標準卻大相徑庭。用人一方在勞動關(guān)系下，所受監(jiān)管更多，所盡義務(wù)更多，才導致極力以雇傭關(guān)系混淆勞動關(guān)系。
同時，由于發(fā)生事故后，承包者個人因承受能力較差，以雇傭關(guān)系來保護勞動者的權(quán)益，將使勞動者的權(quán)益嚴重受損。
厘清承包者或者發(fā)包者與勞動者之間關(guān)系性質(zhì)，關(guān)系到如何保護勞動者的合法權(quán)益。筆者認為，個人承包經(jīng)營過程中雇用的勞動者應(yīng)與具備用工主體資格的用人單位之間存在勞動關(guān)系。
一、《勞動合同法》第2條規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。據(jù)此，公民個人不能作為用工主體資格招用勞動者。
二、《勞動合同法》第94條規(guī)定，個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任。這就昭示著個人承包經(jīng)營過程中招用勞動者的行為已經(jīng)納入該法的調(diào)整范圍。
綜上，公民個人承包的情況下，只能確定發(fā)包單位與勞動者的勞動關(guān)系，來確?！秳趧雍贤ā返倪m用，才能體現(xiàn)《勞動合同法》保護弱勢群體利益的立法目的。
《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。”這正是基于上述理論作出的規(guī)定。
《工傷保險條例》規(guī)定，用人單位實行承包經(jīng)營的，工傷保險責任由職工勞動關(guān)系所在單位承擔。這段表述表明，用人單位實行承包經(jīng)營的，不管是發(fā)包組織還是承包組織或者個人招用的勞動者，一旦發(fā)生工傷事故，工傷保險責任都有單位來承擔，如果承包者具有用工主體資格，承包者承擔工傷保險責任；如果承包者不具備用工主體資格，那么由上一級具備用工主體資格的責任。這種理解正是該法規(guī)立法應(yīng)有之義。
作為用人單位，多從以下角度抗辯勞動關(guān)系的存在：
一、法律不禁止“個人承包”；
二、《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條未規(guī)定除建筑施工、礦山企業(yè)外的企業(yè)如何確立勞動關(guān)系；
三、勞動者不受自己的管理，不向勞動者直接支付勞動報酬。
但仔細分析，上述理由難以自圓其說，第一、法律是不禁止“個人承包”，但一旦涉及勞動用工，還應(yīng)適用《勞動法》《勞動合同法》，關(guān)于勞動用工是國家強制監(jiān)管的范疇。第二、《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》不僅適用建筑施工、礦山企業(yè)，條文中的“等”是對其他行業(yè)企業(yè)的概括。第三、個人承包后，由承包者直接對勞動者進行管理，只是管理模式的變化。同時，不向勞動者直接支付勞動報酬，本身就是違法行為。以不直接支付勞動報酬來否定勞動關(guān)系，本身就是本末倒置。
在本人的勞動者工傷維權(quán)過程中，多次出現(xiàn)個人承包經(jīng)營規(guī)避《勞動法》的情形，地方法院、勞動仲裁出于“振興地方經(jīng)濟”保護地方企業(yè)、侵犯勞動者權(quán)益的行為，是一種短見；沒有公正、公平與正義，沒有司法公信力，不是“得”而是“失”。
張士謙律師
2013年8月5日
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